Uma decisão sem precedentes do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) assegura que a exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins, conhecida como a “tese do século”, é válida independentemente do regime tributário da empresa. No caso específico da Ambev, fabricante de bebidas, foi evitada uma autuação fiscal de cerca de R$ 400 milhões devido a uma compensação tributária considerada indevida à época.
Na decisão do STF sobre a “tese do século”, foi decidido que o imposto estadual não deve ser incluído no cálculo das contribuições sociais. A Receita Federal discorda dessa interpretação em setores com regimes especiais, como bebidas e combustíveis, fazendo o lançamento de forma “cheia”.
Especialistas ponderam que se o direito à exclusão do ICMS não valesse para as empresas desses setores, que calculam o valor das contribuições aplicando uma alíquota fixa sobre a produção por litros ou metros cúbicos, o impacto financeiro da “tese do século” para os cofres da União, que deve superar os R$ 300 bilhões, poderia ser reduzido de forma significativa.
Com a descoberta da “tese do século” em 2017, quase todas as empresas que pagam PIS e Cofins, incluindo a Ambev, procuraram obter no Judiciário a confirmação do direito aos créditos das contribuições sociais, excluindo o ICMS, e utilizá-los em compensações tributárias. No entanto, no caso da empresa de bebidas, mesmo com uma decisão final (sem possibilidade de recurso), a Receita Federal negou o pedido, alegando que a empresa não calculava PIS e Cofins sobre a receita.
As empresas do setor de bebidas recolhem as contribuições sociais por meio de um regime especial, em que a base de cálculo é a quantidade de litros produzidos – calculados por meio de medidores de vazão aos quais a Receita Federal tem acesso. Advogados argumentam que a medição da receita é uma técnica diferente. Regimes tributários especiais para bebidas e combustíveis são definidos por leis específica – Lei nº 10.833/03 e Lei nº 9.718/98.
A decisão do CARF corrobora a argumentação dos contribuintes. “Entendo, neste ponto, que a adoção do regime já disposto inicialmente, mediante mensuração por unidade de litro, para se contabilizar a operação de venda, por se utilizar de preços médios de mercado, em nada desconfigura o conceito de receita e faturamento, constitucionalmente disposto, de modo que deve a fiscalização guardar devida observância e exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, conforme mandamento judicial”, afirma em seu voto a relatora do caso, a conselheira Mariel Orsi Gameiro (processo nº 10880.908971/2022-17).
Este é o primeiro caso relacionado ao tema a ser julgado pelo Carf, de acordo com especialistas. A decisão foi tomada de forma unânime pela 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento, tornando-se um precedente relevante para outras empresas que também seguem regimes especiais de pagamento do PIS e da Cofins.
Essa insegurança tributária eclodiu no ano de 2019, quando a Receita Federal, por meio da Solução de Consulta da Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) nº 177, passou a orientar os fiscais do país no sentido de que empresas sob regime diferenciado de apuração não têm como excluir o ICMS do PIS e da Cofins. O argumento adotado foi o de que, nessa situação, o imposto estadual não estaria explícito na base de cálculo das contribuições sociais. A consulta havia sido feita por uma empresa do setor de combustíveis.
Através de um comunicado, a Ambev declarou ao site Valor que “a decisão do Carf se baseou em aspectos técnicos e jurídicos, reafirmando que a postura da empresa seguiu e segue a correta interpretação e aplicação da legislação tributária brasileira”.
